本报记者 徐艳红

我国长期以来实行逮捕和羁押不分的制度，但羁押并不是一种独立的强制措施，犯罪嫌疑人、被告人只要被拘留其实就已经处在被羁押状态，而不是在被逮捕后。为此，全国人大代表，广东省律师协会会长、广东胜伦律师事务所主任肖胜方2019年、2020年、2021年连续三年提交了建议修改刑诉法，完善羁押必要性审查制度的议案。

我国刑诉法第85至第95条对犯罪嫌疑人、被告人被拘留后的权利保障问题，虽然从“逮捕必要性审查”和“羁押必要性审查”两个方面作出了规定，但规定较为简单、片面，可操作性不强，且缺乏违反规定的责任承担条款。

为此，肖胜方建议将逮捕必要性审查制度和羁押必要性审查制度合并为羁押必要性审查，即将羁押必要性审查的启动时间，前置到侦查机关采取刑事拘留时，将羁押必要性审查的范围涵盖到整个诉讼阶段，增设当事人不服审查结果的救济途径，引导司法人员逐步树立“不羁押为主、羁押为辅”的司法理念，最大限度地从立法层面保障人权。

现行有关羁押必要性审查法律规定失之简单，操作性不强

我国刑诉法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”

肖胜方说，该规定无疑是刑诉法修改后的一个重大飞跃，但至今，与该条款配套的司法解释只有最高人民检察院于2016年颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，且该规定失之简单，操作性不强。

刑诉法第96条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”

该规定勉强可纳入羁押必要性审查的范畴，但都属于“自我发现”的范畴，实践中很难发挥作用。

刑诉法第97条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

肖胜方表示，该规定虽然可能涉及羁押强制措施的变更，但这不是真正意义的羁押必要性审查。实践中，无论是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属还是辩护人，依据该规定申请变更强制措施的成功率几乎为零。

现行羁押必要性审查法律规定的不足之处

现行法律规定的羁押必要性审查开始时间为犯罪嫌疑人、被告人被逮捕之后，而在此之前的审查批捕由检察机关负责。“虽然法律规定检察机关可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见，但由于缺乏监督机制，导致司法实践中，经审查批准逮捕后，已经产生既定效果，之后的羁押必要性审查形同虚设。”肖胜方说。

刑诉法第95条仅规定了人民检察院依职权启动羁押必要性审查程序，当事人及辩护律师虽然有权提出申请，但是否启动的决定权完全取决于检察机关，如果人民检察院不主动启动或不受理申请，羁押必要性审查程序就无从提起。

另外，根据刑诉法第95条之规定，检察机关经过审查之后，即使认为没有羁押必要的，也只有建议权而无决定权，某种程度上使羁押必要性的审查游离于监督机制之外，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

而且，刑诉法第95条未确立审查结果的救济机制，在被羁押人及其家属对审查决定不服时，没有救济机制来维护其自身的合法权利，缺乏法定的救济途径，无法充分维护其自身的合法权益。

再者，司法实践中，羁押必要性审查一般仅限于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的特定时间。根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的规定，检察机关在收到申请材料后一般在3个工作日以内提出是否立案审查的意见，立案之后的结案时间为10到15个工作日，因此，肖胜方称，羁押必要性审查最多只有18个工作日就结案，而结案之后，无论案件处于哪个诉讼阶段，羁押必要性审查都无法再重新启动，这导致羁押必要性审查制度的适用范围极其狭窄。

建议建立羁押必要性全程审查制度，完善审查结果的救济机制

2020年10月9日，最高人民检察院、副检察长孙谦在广东省人民检察院召开专题调研座谈会，就检察机关服务经济社会发展、服务粤港澳大湾区建设听取部分全国人大代表、政协委员意见建设。会上，肖胜方又特别建议“持续开展羁押必要性审查工作，降低审前羁押率”。该建议得到了最高人民检察院的重视和答复。最高检认为，当前我国羁押率过高，必须充分重视。准备对在押犯罪嫌疑人开展全面筛查，下一步将细化逮捕适用标准，规范逮捕程序，探索社会危险性量化评估标准，防止构罪即捕。收到最高检的专门复函，肖胜方很是高兴，他说“为最高检尊重代表的履职，重视代表的意见建议”点赞。今年两会期间，肖胜方又提交了议案，建议完善法律体系，从源头解决问题，建立羁押必要性全程审查制度，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的权益。

肖胜方建议，将羁押必要性审查的时间前置到犯罪嫌疑人、被告人被采取拘留措施之后，并增设依当事人申请启动羁押必要性审查程序，增设犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请羁押必要性审查制度。人民检察院应当在收到羁押必要性审查申请之日起法定期间内（建议5日）作出受理申请的决定，并在法定期间内（建议10日）作出是否解除羁押的决定。

其次，强化羁押必要性审查结果的效力。检察机关对不需要羁押的情形，享有的不只是建议权，而是决定权。

第三，肖胜方建议建立羁押必要性全程审查制度，完善审查结果的救济机制。在案件侦查阶段，应允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在拘留后、逮捕后分别提出一次羁押必要性审查申请；在案件审查起诉、审判阶段，应允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在每个阶段提出一次羁押必要性审查申请，检察机关均应立案受理并作出是否批准的决定。

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对羁押必要性审查结果不服的，可以在法定期间内（建议5日）向上级人民检察院申请复议；上级人民检察院在法定期间内（建议10日）作出复议结果，该复议结果针对每一次的羁押必要性申请为终局决定。