本报记者 徐艳红

《中华人民共和国治安管理处罚法（2012年修正本）》第二条：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”从该条规定可知，是否构成犯罪是适用刑法处罚与治安管理处罚的关键。而行为的社会危害性是犯罪的最本质特征。犯罪一定违法，但并不是所有的违法行为都是犯罪。二者的界限不能混淆。

然而，司法实践中，尤其是在出具“无犯罪记录证明”时，将二者等同起来的情况令人忧虑。同时也引起了两会代表关注。

基层派出所不开、乱开、错开“无犯罪记录证明”现象时有发生

“出具‘无犯罪记录证明’是当前公安机关，尤其是基层派出所社区警务工作的一项重要内容。而在几乎没有统一的法律执行规范情况下，导致基层派出所不开具、乱开具、错开具该证明的现象时有发生。”全国人大代表、广东律师协会会长肖胜方表示。例如，有的基层派出所将“行政违法行为”认定为“犯罪行为”；有的则在开具“无犯罪记录证明”时超越职权备注上“违法行为”；还有的将检察机关作出的不起诉决定错误地记录在“无犯罪记录证明”中等。

2021年12月31日起，《公安部关于印发<公安机关办理犯罪记录查询工作规定>的通知》（以下简称《通知》）开始施行，虽在一定程度上规范了犯罪记录查询工作，但仍不尽完善，对行政违法记录的查询及出具并未提及。对此，肖胜方拟在即将召开的全国两会上提交《关于杜绝公安机关基层派出所将行政违法行为记录在“无犯罪记录证明”中的建议》。

肖胜方说，他收到许多来自全国各地的群众来信，述说基层派出所不恰当开具“无犯罪记录证明”之事。一位内蒙古某市的群众因2017年与人发生口角后受到行政处罚，2021年6月，其在向基层派出所申请开具无犯罪记录证明时，该证明记录了他的行政违法行为，以致其失去了来之不易的工作；一位江苏的群众称，十几年前因年少不懂事受到行政拘留处罚。虽然早就痛改前非、本分做人，但在向基层派出所申请“无犯罪记录证明”用于求职时，派出所却以该行政违法记录为由拒绝了其申请，致其生活陷入窘境。这些做法将“违法行为”与“犯罪”画上了等号，明显都是错误的。

肖胜方称，另一种情况是公安机关错把“相对不起诉决定”列入犯罪记录范畴。相对不起诉是指我国刑事诉讼法第177条第2款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，该条款规定了犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人可以免于被起诉追究刑事责任。结合我国刑事诉讼法第12条，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”之规定可知，经检察院作出相对不起诉的公民即便有犯罪情节，但从法律上讲仍是无罪之身。然而，司法实践中，部分地方公安机关会错误地将人民检察院作出的相对不起诉决定的人员作为犯罪看待，甚至还制定相关规范，要求将“相对不起诉”记录列入犯罪记录证明的范围。例如，《宁夏公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定（试行）》《湖北省公安派出所出具违法犯罪记录证明工作规范（试行）》《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定（试行）》等，均要求将“人民检察院作出相对不起诉决定”作为犯罪记录，显然是不合法的。

为公民开具“无违法犯罪记录证明”缺少法律支撑

北京师范大学法学院教授彭新林认为，公安机关将行政违法记录与犯罪记录混淆的情况，实际上涉及治安处罚记录、犯罪记录带来的不利后遗效应问题。从法律规范层面看，两者引发的不利后遗效应有明显区别。比如，像律师法、教师法等诸多法律都是对受过刑事处罚（且一般限定为故意犯罪）的人员予以资格方面的限制，而未对有治安处罚记录的人员的资格予以限制。但从社会层面看，两者所引发的不利后遗效应，对当事人甚至其近亲属的就业、升学、入伍、政审、入党等方面的影响及社会歧视，却出现了趋同化倾向。很多用人单位对所录用人员背景的审查及要求，往往从要求无犯罪记录延伸到要求无违法犯罪记录，致使很多有治安处罚记录的人员遭遇就业困境。

肖胜方认为，公安机关为公民开具“无违法犯罪记录证明”缺少法律支撑。当前公安机关为公民开具相关的记录证明的依据是2012年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部印发《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，但该意见只明确了公安机关有权处理与犯罪记录相关的查询申请，其中并不包括“行政违法行为”的查询。2016年8月3日，公安部等12部门《关于改进和规范公安派出所出具证明工作的意见》，其中也不包括出具“行政违法行为”的记录。刚刚施行的《通知》中，也未提及公安机关查询、出具带有违法行为的记录证明。鉴此，对于国家司法机关而言，法无授权即应禁止，公安机关不得随意将“无犯罪记录证明”扩大为“无违法犯罪记录证明”，或者在“无犯罪记录证明”中注明行政违法记录。

法律不应呆板冷冰，而应有温度

肖胜方指出，错开具、不开具“无犯罪记录证明”容易引发较为严重的社会问题。公安机关一旦错误开具“无犯罪记录证明”，容易导致公民失去入职、入党等宝贵机会。久而久之，会引发严重的社会矛盾，既不利于营造向上、向善的社会正能量，也不利于和谐社会的建设。为规范全国各地公安机关开具“无犯罪记录证明”工作，肖胜方建议公安部再细化《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》。在开具“无犯罪记录证明”时，厘清行政违法与犯罪的实质内涵，不应错把“行政违法”“免予起诉”当作“犯罪记录”。

彭新林也认为，治安处罚与刑事处罚之间是违法与犯罪的区别，但无论是对有犯罪记录人员还是治安处罚记录人员，都不应当有歧视，而应尽力为他们回归社会创造条件、搭建制度通道。构建违法犯罪记录消灭制度，是维护社会和谐稳定的必然要求，也是促进违法犯罪治理体系和治理能力现代化的有效途径。社会上一些用人单位将治安处罚记录与犯罪记录等同看待，对受过治安处罚的人员在入职就业等方面给予各种限制或者歧视，缺乏充足的法律依据，也难以让人感受到公平正义。法律的最终目的是维护人民的权益、维护社会的正常运行，不应是呆板冷冰的，而应是有温度的。

彭新林在《立足现实构建犯罪记录消灭制度》一文中曾提出，要建立依申请人请求启动、人民法院依职权启动的双轨并行的犯罪记录消灭模式，实现刑事裁判记录与非刑事裁判记录消灭的有序衔接。彭新林说，现在看来，还需要延伸到行政违法记录的消灭，构建统一的“违法犯罪记录消灭制度”。