本报记者 徐艳红

建议法律名称去掉“民事”二字，直接为“强制执行法”

记者：民事强制执行法草案正在征求意见，作为程序法领域的权威专家，对于这部法律的体例、结构方面，您有修改建议吗？

汤维建：强制执行法的制定在我国是在一片空白的基础上进行的，立法的经验较为欠缺，尤其是该法具有综合特征，它不仅仅是服务于民事审判的执行法，而且还服务于赋强公证文书和仲裁裁决书、调解书以及行政决定书、具有财产内容的刑事法律文书的执行法，同时，该法还不可避免地具有一些带组织法性质内容的规范性条款。目前强制执行法草案的内容，更多是从执行的司法实践经验进行总结归纳而形成的规则和程序，在宏观的立法结构以及配套的制度建设上还需要补强和改进。

一是关于法律名称问题。目前草案的名称为“民事强制执行法”，从世界各国立法惯例来看，所谓强制执行，不言而喻就是指的民事强制执行，不包括刑罚执行和行政执行，因此，在强制执行法之前加上“民事”二字并无必要。党的十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所提出的仅仅是“制定强制执行法”，而不是制定民事强制执行法或制定三大强制执行法，并且强调其目的“切实解决执行难”。由于加上了“民事”二字，便在逻辑上和字面含义上将带财产内容的行政执行文书和刑事执行文书给排除在外了，这显然不妥，因为带财产内容的行政法律文书和刑事执行法律文书的执行与民事法律文书的执行完全一致，无法将其从强制执行法中排除出去。尤其是做这样的限定也极大地缩小了强制执行法的适用范围，减少了执行根据的种类数量，与我国强制执行理论的通说和强制执行的司法实践有了冲突和矛盾。鉴于此，建议将草案名称中的“民事”二字取消，直接称之为“强制执行法”即可。

二是关于立法体例上的问题。草案目前规定了四编，即“总则”“实现金钱债权的终局执行”“实现非金钱债权的终局执行”“保全执行”四编，外加一个“附则”。目前这种体例安排存在两个问题：一是先予执行既不属于终局执行，也不属于保全执行，这样就在逻辑上将先予执行排除出去了，显然不当。将先予执行放在第二编、第三编、第四编的任何一部分都不合适。二是第四编“保全执行”只有寥寥5条，与第二编83条、第三编17条在篇幅上显然不相称。而且第二编、第三编在名称上是“终局执行”，但实际上对何为终局执行本草案也没有给出定义。尤其是，无论是保全执行还是先予执行在执行的主体性内容上与终局执行基本一致，其构成特殊性的内容极少。再从立法技术上说，第四编只有一章即第17章，章名与编名完全一致，这也不符合立法逻辑之要求。因此建议，删除草案中的第四编，仿照先予执行的立法体例，将保全执行的相关内容分散规定在相关的章节条之下，无需独立成编。

三是关于“等”和“一般”的用法。草案共有207条却用了98个“等”字，10个“一般”，如草案第35条第2款规定：“公益诉讼等的执行依据，也可以由审判机构移送执行机构执行”。据此规定，究竟有哪些执行根据是需要审判机构依职权移送给执行机构执行的呢？立法用了一个“等”字留给审判机构自由裁量权加以决断，这显然不符合强制执行法的规范属性之要求。强制执行法不是任意法，而是强行法，制定强制执行法的主要功能就在于约束和规范公权力，防止弹性条款过多滥用裁量权。因此，强制执行法应当在措辞上尽可能明确肯定，防止多解性歧义，防止给执行机构和执行人员留下过多的裁量空间。“等”字如此，“一般”也是如此。因此建议，尽可能减少诸如“等”“一般”之类的弹性用语的出现，强化强制执行法的刚性特征，突出强制执行法的硬法属性。

建议全国人大常委会同步制定执行员法或执行官法

记者：民事强制执行法制定过程中还有哪些难题？这部法律草案的内容方面您还有哪些修改建议？

汤维建：这个也有三条建议：

一是关于审执分离原则问题。本次强制执行法的制定重在解决“执行难”这个世纪性难题。但“执行难”的根子在于“执行乱”，“执行乱”的根子在执行体制和机制不顺，法院同时行使审判权和执行权必然遭遇“既是运动员又是裁判员”的角色冲突和执法困境。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的司法改革任务之一便是“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。目前制定的强制执行法草案，将强制执行权直接赋予人民法院，这就固化了目前的执行体制，阻碍了执行体制的深化改革。之所以导致这样的问题和困惑，原因主要在于执行体制改革尚未进行完毕，强制执行法将执行权依然保留给人民法院行使，模糊乃至忽略了强制执行立法的改革背景和终极使命。为此，建议将强制执行法草案第9条规定的“民事强制执行工作由人民法院负责”改为“民事强制执行工作由执行机构负责”，草案中其他相关内容也照此改过。这样有利于为执行体制的深化改革留下立法上的空间。

二是关于执行员的问题。执行员是专门负责执行工作的司法人员，目前强制执行法草案第10条规定执行机构由法官、执行员和司法警察等人员组成。问题在于，2018年我国修改2006年人民法院组织法后，删除了其第40条关于执行员的规定，2018年修改过的法官法也没有执行员的规定，因而，强制执行法规定执行员就缺乏了上位法或组织法上的依据。建议全国人大常委会同步制定执行员法或执行官法，以之为制度性配套规范。如果目前暂不能同步制定执行员法或执行官法，则建议将草案中的“执行员”改为“执行人员”，以一般的泛称来取代具有特殊内涵和身份资格要求的特称。

三是关于执行时效制度的问题。前述谈到了将执行时效归入诉讼时效的范畴，形成了统一的保护实体权利的消灭时效制度。但该条的“但书”却又回到了执行时效独立性方面的旧轨道，建议予以删除。