第12版:社会法治

看《孤注一掷》 学反诈知识

本报记者 徐艳红

《 人民政协报 》 ( 2023年09月12日   第 12 版)

今年以来,关于多人被骗到缅北从事电信网络诈骗之事引起国人高度关注。据央视消息称,9月3日,在公安部和云南省公安厅的组织部署下,与缅甸相关地方执法部门开展联合打击行动,一举打掉盘踞缅北的电信网络诈骗窝点11个,抓获电信网络诈骗犯罪嫌疑人269名。

《孤注一掷》正是以此为背景拍摄的一部以诈骗团伙、反诈警察、受害人等多条主线融合的电影,讲述了几名中国人,包括程序员、模特等被骗入域外电信诈骗窝点,被迫进行电信诈骗及警察最终将他们解救回国的故事。9月4日,据灯塔专业版数据,《孤注一掷》票房达到36.52亿元,进入中国影史票房前11名。

时下电信网络诈骗猖獗,受害人众多,为提高反诈意识,记者采访了全国政协委员,金杜律师事务所高级合伙人张毅和北京法院的法官们,请他们谈谈《孤注一掷》中的法律知识。

电影情节一:顾天之,富二代,一位有着数学天赋的硕士毕业生,他用数学知识估算出了赌博游戏的必胜法,但却忽略了游戏本身就是被操纵的,为此,他掉进了境外诈骗集团为他量身打造的陷阱。输光赌资后,他又被“内幕消息”诱惑,将卖房的800万元投资虚拟货币,发现被骗后绝望地跳楼。

问:境外机构的这些套路到底是开设赌场还是诈骗?开设赌场与诈骗的区别是什么?

张毅:顾天之误以为得到了“内幕信息”,其实是境外机构设局进行诈骗。如果在规范的交易市场里购买虚拟货币,交易平台只能获取固定的交易手续费,无法从顾天之的亏损里获利。剧中,安娜等人以“内幕”为诱饵,诱骗顾天之投资完全由诈骗团伙操纵的虚假虚拟货币、赌博平台,目的在于直接获得他的800万元。

开设赌场与诈骗的区别在于输赢是否可以人为操控结果,平台盈利方式是赌博抽头还是直接骗取参与者的本金。如果陆秉坤等人经营的是一家没有博彩牌照的赌博网站,非法招揽赌客参与网络赌博,赌博的输赢不能人为操控,网站的获利主要来自博彩的抽头,可以认定为开设赌场。而片中的赌博网站完全被诈骗团伙操控,随意调整输赢,目的是直接获得客户投入的本金,这就符合诈骗罪的构成要件。

北京市朝阳区人民法院法官助理池林觉:赌博是通过下注等方式,在一个各方不能预知的概率性事件中博取不确定的结果,进而赢取更多赌资的行为。我国刑法第303条规定了“赌博罪”和“开设赌场罪”,赌博罪是以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的。客观方面,构成赌博罪要求行为人具有组织性(聚众)或者常习性(以赌博为业);主观方面,构成赌博罪要求行为人以营利为目的,而非消遣娱乐。开设赌场罪则是在聚众赌博基础上对其组织性提出了更高的认定标准,但不局限于“线上线下”。而诈骗是以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相等方式,使被害人陷入错误认识,并基于该错误认识处分财产的行为。诈骗与赌博的根本区别在于一方能否预知事件之结果或者能通过“出老千”等方式改变结果之概率,若为肯定,则名为赌博,实为隐瞒真相,使另一方陷入错误认识而处分财产的行为,整个过程构成诈骗。

在剧中,虽然顾天之参与的表面看是网络赌场,但根据“我让他赢就赢,让他输就输”等台词可知,输赢的概率是人为操纵的,所谓“内幕消息”更是诱骗顾天之继续下重注的手段。再结合真实案例,该类“赌博软件”往往在玩家赢取较大金额后根本无法提现,玩家赢取的“点数”再多也不过是一串数字,整个赌场设置都只是利用人性弱点,步步引诱他人投入重金的诈骗套路。

电影情节二:不得志的程序员潘生,渴望崭露头角的模特安娜,本想有更好的工作和成功的机会,不想却被卷入了一场精心策划的网络骗局中。潘生被剥夺了自由,困在诈骗工厂,被迫从事非法活动。安娜是诈骗集团的荷官,历经磨难逃回国内后,配合警方救出了受困的潘生及百余名程序员们。

问:同样是参与诈骗,潘生为何没有被追究刑事责任?

张毅:潘生非自愿加入诈骗团伙,人身自由被剥夺,曾遭受殴打、虐待,没有任何机会主动脱身,系胁从犯。我国刑法第28条规定,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。潘生受胁迫程度较高、犯罪情节较轻,并且潘生利用自己的网络技术在案件侦破当中有重大立功表现,结合刑法第78条对于重大立功的规定,最终对其免除处罚,不予追究刑事责任。

而梁安娜在明知工作内容的情况下,偷越边境去工作,在诈骗团伙中担任了重要职务,配合主要犯罪分子实施诈骗,她有主观恶性和犯罪情节,行为构成诈骗罪,应被追究刑事责任。但她为警方提供了重要线索,在捣毁犯罪窝点时表现突出,属于有重大立功表现,加上她犯罪也有被犯罪团伙强迫的成分,且她回国后有悔过和从善之心,所以法院对她做了相应判决。

电影中,对于潘生只是用了不予追究刑事责任这样的说法,没有说无罪,原因是,潘生能证明自己的行为是在胁迫下进行,并提供了2000多名受害者的名单。梁安娜在加入诈骗窝点、实施诈骗行为方面有一定的主动性。

电影情节三:警察即将进入诈骗集团的犯罪窝点时,集团“老大”陆秉坤第一时间命令手下把电脑都砸了,现场十分混乱,一片狼藉。

问:这样就能消灭犯罪证据吗?

张毅:即便电脑被损坏,保存在硬盘中的原始数据可能被破坏,会对侦破工作造成一定困难,但不会根本上消灭犯罪证据。首先,在这一类的案件抓捕之前,警方往往通过技术侦查手段,已获取了大量原始数据;其次,被砸电脑也可以通过数据恢复技术将数据重新找回。再次,电脑只是证据的一种载体,即使硬盘被破坏,也可以通过其他证据来证明诈骗事实。

北京市朝阳区人民法院法官助理张曈予:这样试图毁灭证据的行为不仅是“掩耳盗铃”的行为,更有可能付出承担法律责任的代价。

我国刑事诉讼法第54条规定,人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据,有关单位和个人应当如实提供证据……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。片中,陆秉坤让手下砸坏电脑以消灭证据,根据我国刑事诉讼法,对有毁灭、伪造证据或者串供可能的,可以对他先行拘留。此外,他的行为还可能构成犯罪。

根据我国刑法第307条规定,帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,构成帮助毁灭、伪造证据罪。当事人为了自己逃避法律制裁而毁灭证据属于事后不可罚的行为,因此犯罪集团首要分子指使毁灭证据以及手下人毁灭自己犯罪证据的行为均不构成该罪,可将该行为作为量刑情节对其从重处罚。同时,手下人砸毁的电脑中包含其他共犯的犯罪证据,对这些行为则需结合行为人毁灭他人证据的专门性、毁灭证据与自己犯罪的关联性以及对其他人起到的作用等因素予以综合认定。

电影情节四:顾天之因为网络赌博陷入泥潭,最终情绪失控跳楼。

问:针对境外诈骗,我国有管辖权吗?

北京市海淀区人民法院法官助理李玉宇:我国是有管辖权的。根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助,开展犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、缉捕和引渡等工作,以有力打击电信诈骗团伙,维护我国公民人身及财产安全。虽然电信诈骗团伙设立在境外,但实施具体诈骗行为的是我国公民,公安机关具有管辖权。

影片中实施诈骗行为的程序员潘生、模特安娜均是我国公民,且被害人顾天之被骗金额达800万余元,数额特别巨大。根据相关法律规定,对于中国公民在领域外犯我国刑法规定之罪,最低刑为三年以上有期徒刑的,具有管辖权。

另外,即使实施犯罪行为的不是我国公民,但是针对我国公民实施犯罪,公安机关也具有管辖权。例如,影片中陆秉坤管理的诈骗团伙还从当地招募了一些打手负责看守、殴打像潘生、安娜这些因求职被骗入诈骗团伙的人员。根据保护管辖原则,外国人对中国公民实施的非法拘禁、故意伤害、诈骗等犯罪行为,在我国与境外行为地均认为构成犯罪,且根据我国刑法规定可能判处最低刑为三年以上有期徒刑的,具有管辖权。

问:为什么顾天之的女友宋雨向警方报案后,警方没有立即跨境追捕呢?

李玉宇:电影中的反诈骗专家已经作了解答,“你怀疑邻居偷了你的东西,但你不能闯进邻居家搜查,得有执法权才行。”虽然我国有管辖权,但是没有执法权,需要与当地有执法权的部门合作才能实现跨境追捕。

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