冬虫夏草是一种滋补类的中药材，含有多种氨基酸等对人体有益的成分，能否作为食品原料生产普通食品？商家如果向消费者销售以冬虫夏草入膳的食品是否违反相关法律法规？近期，北京一中院审结了一起冬虫夏草的案例。

2019年1月，小李使用其个人银行卡在A饭店消费，其中包括7份单价为300元的冬虫夏草炖花胶，小李当场食用6份，打包带走1份。现小李以A饭店违法将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品为由诉至法院，要求A饭店返还消费货款2100元并赔偿10倍损失21000元。

冬虫夏草不属于药食两用物质

法院经审理后认为，小李与A饭店之间形成了买卖合同关系，该合同关系是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。食品安全法第38条规定，生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。

2010年12月7日，原国家质检总局食品生产监督司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，载明冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。依据《中华人民共和国药典》2015版中的记载，冬虫夏草为药材，且不属于原国家卫生和计划生育委员会公布的可以用于普通食品的新食品原料，也不属于既是食品又是药品的物质。

故可以认定，A饭店出售的该产品违反了食品安全法的上述规定。依据食品安全法第148条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。

主张要求退食品货款前要先退货

小李系基于案涉合同部分解除要求A饭店向其退还案涉货款，根据合同解除的法律后果，小李应向A饭店返还案涉菜品后，才能主张A饭店向其返还案涉货款。小李在A饭店就餐时只食用6份冬虫夏草炖花胶，将另外1份冬虫夏草炖花胶打包带走作为证据使用，可以认定小李在就餐时已认识到案涉冬虫夏草炖花胶不符合食品安全标准，小李在就餐时具有退还案涉冬虫夏草炖花胶的可能性和必要性。而小李未及时向A饭店退货，现小李已无法返还案涉7份冬虫夏草炖花胶。故小李要求A饭店退还案涉货款2100元的主张依据不足，法院不予支持。

另外，小李向A饭店主张10倍赔偿并不以其实际受到损害为前提，即只要A饭店向小李提供不符合食品安全标准的食品，小李就有权要求A饭店向其支付价款10倍的赔偿金。最终，北京一中院判决A饭店赔偿小李21000元。

商家生产或经营明知不符合食品安全标准的食品，消费者食用与否均可要求10倍赔偿

北京一中院法官田心提示，消费者在外就餐时难免会遇到商家提供的食品不符合食品安全标准的情况，在此情况下，无论消费者是否食用该食品，都有权以商家生产或经营明知不符合食品安全标准的食品为由，要求商家对其进行10倍赔偿。商家不能以消费者并未食用或食用后未对消费者造成实际损害为由拒绝向消费者进行赔偿。换言之，只要商家存在生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品的行为，其就应按照食品安全法第148条规定向消费者进行赔偿。另外，消费者有权要求商家返还货款，但行使该权利的对应条件应为消费者向商家返还与货款等额的货物。因此，消费者应在知晓食品存在问题后，对食品进行妥善保管，并应尽快、及时向商家要求退货，以保证货款能够顺利返还。